判例！这样可认定为广告有违公序良俗
【裁判要旨】
企业注意了！广告标题“不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的”看似创意，实则哗众取宠、低俗博眼球，严重违背公序良俗。市市场局精准定性，依据《广告法》认定其违法，罚单高达30万！
市市场局高效行动：收到金融部门移送函后，火速保全电子数据，约谈银行查实线索，立案调查后制作笔录、走访部门、调研广告，确认违法事实。全程程序严谨，处罚决定送达及时，执法无懈可击。
【裁判文书】
某市第三中级人民法院
行政判决书
（2020）沪03行终499号
上诉人(原审原告)某某广告有限公司。
被上诉人(原审被告)某市市场监督管理局。
原审第三人广发银行股份有限公司某分行。
上诉人某某广告有限公司(以下简称某公司)因行政处罚决定一案，不服某铁路运输法院(2020)沪7101行初333号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理。上诉人某公司、原审第三人广发银行某分行的委托代理人姚君骏、陈平，被上诉人某市市场监督管理局(以下简称市市场局)的委托代理人王某、刘某华到庭。本案现已审结。
原审认定，2019年8月5日中国人民银行某分行移送违法线索：广发银行某分行2019年5月31日通过公众号发布标题为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的！》的推送文章，涉嫌违反《广告法》。市市场局8月8日收函，8月26日委托司法鉴定所保全数据，8月29日、10月12日询问银行代理人，8月30日走访央行，9月25日、10月22日询问某公司代理人，9月25日走访妇联。10月28日立案，10月30日第三方出具广告调研报告，12月4日送达处罚听证告知书，12月12日作出沪市监机处[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)，认定某公司设计、制作案涉广告图文，违反《广告法》第九条第(七)项，构成设计、制作违背社会良好风尚广告行为。依《广告法》第五十七条第(一)项，责令停止发布，罚款叁拾万元。当日送达决定书。市市场局查明：广发银行某分行运营公众号“广发卡某”，2019年5月31日发布案涉广告，内容为餐饮商户优惠活动，持卡人享五折美食。广告于8月20日删除，阅读量198次，粉丝推送42,466人。某公司设计制作广告，银行审核发布，制作费1800元。市市场局认定某公司为广告经营者，广告标题低俗庸俗，易引申违背社会良好风尚，侮辱贬低女性，违背公序良俗和核心价值观。某公司不服，起诉请求撤销处罚。
原审认为，市市场局依《广告法》第六条具监管职责。收到央行移送线索后，经立案调查、处罚告知、听证等程序，办案期限内作出并送达处罚决定，程序合法。争议焦点：市市场局认定某公司设计制作案涉广告标题违背社会良好风尚，罚款叁拾万元，事实是否清楚，定性是否正确，量罚是否适当。
案涉广告标题是否违法。原审认定，依《广告法》第二条及《互联网广告管理暂行办法》第十条，某公司属广告经营者、银行属广告主及发布者。《广告法》第九条第(七)项禁止广告妨碍社会秩序或违背社会良好风尚。案涉广告以餐饮优惠推销信用卡，标题“不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的”旨在博眼球，但字面明显低俗庸俗，有违公序良俗，易生负面效应。市市场局定性准确，事实清楚。某公司和银行辩称不违法，理由不成立。
量罚是否适当。原审指出，《广告法》第五十七条第一款规定，违第九条者，对广告经营者处二十万至一百万罚款。案涉广告发布近三月，阅读量大，粉丝推送多，持续时间长、覆盖面广，不良影响显著。市市场局责令停止发布，罚某公司叁拾万元，未超幅度，量罚无不当。某公司和银行主张违过罚相当原则，不予采纳。
综上，市市场局处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当。某公司诉请无据，不予支持。需强调：广告应传递正能量，某公司作为经营者、银行作为主及发布者须严守法律。依《行政诉讼法》第六十九条，2020年8月20日判决：驳回某公司诉请；案件受理费50元由某公司负担。某公司不服上诉。
上诉人某公司上诉称：案涉广告或违道德但不违法；被上诉人调研报告由无资质公司出具，数据分歧大，走访部门偏颇，证据无效；被上诉人滥用裁量，夸大传播影响；上诉人与银行立案前删广告属主动消除危害，应减轻处罚却未予考虑；事后积极整改，广告费与罚金失衡，罚过不当。请求撤销原判，改判支持原诉。
为此，上诉人提交：1.某数喆公司工商信息；2.调研报告及附件；3.某市工商局裁量基准及典型案例公告；4.光明乳业处罚新闻；5.上诉人整改材料；6.银行公益广告及内部整改记录。
被上诉人市市场局辩称：案涉广告标题直推4万余粉丝，发布时长81日，传播广、影响劣。调研报告显超50%民众认其违风尚。银行7月31日知悉违法却未及时整改，8月29日执法后才删文，非主动消除影响。广告标题设计时已损社会风尚，贬辱女性，危害青少年环境。走访央行、妇联及调研证负面效应显。低俗广告挑战公序良俗底线，理当严惩。上诉人作为资深从业者应熟知《广告法》。依《广告法》第五十七条第(一)项及沪工商规[2017]2号文第十三条，罚30万元量罚适当。上诉人二审案例无关。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人广发银行某分行述称，同意上诉人意见。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院确认。
二审中，2020年12月3日，某公司、银行出具《协调化解行政争议申请书》，望减银行罚金至“20万至40万”，减轻某公司负担。若成，愿撤本案及关联案上诉。经本院协调，2021年2月21日，市市场局复函，认量罚适当。协调未果。
本院认为：被上诉人市市场局具处罚职权。收到央行移送函后，保全数据、约谈银行、立案调查、制作笔录、走访部门、调研广告，确认事实后立案查上诉人，事先告知处罚，作出并送达决定，程序合法。认定上诉人违《广告法》第九条第(七)项，事实清楚，证据充分。依《广告法》第五十七条第(一)项处罚，法律适用正确，量罚适当。原审裁判理由合法，本院确认。上诉人质疑不成立，所提理由及证据不予采纳。被上诉人辩称于法有据，本院采纳。综上，上诉人诉请无据，不予支持。原判正确，应予维持。依《行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人某某广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张忠
审 判 员 徐
审 判 员 沈萍
二〇二一年三月十日
法官助理 张堂
书 记 员 杨
来源：久洋之法料
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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